另一方面，在公职人员群体中，有跟国家工作人员重合交叠的区域，也有不重合之处。

[57]三则认为在欧盟法上，通话记录属于元数据，而非内容数据，不受通信权保护。其次，否定说认为通话记录不是通信秘密的核心理据在于内容数据（content data）与元数据（metadata）或情境数据（context data）之两分。

第一种归因于域外影响，理由是作为五四宪法主要蓝本的1936年苏联宪法用的正是通信。仔细对比可以发现，八二宪法通信权条款与其有一点相同，两点不同。借他人之口亦可传递自己思想，例如寄送《爱你就像爱生命》或《花花公子》就有完全不同的个人表意。只有政治标准而无法律标准，就难以精确挑选监听对象。恐怕没有人无所谓自己的通话记录被公之于众。

从这个意义上讲，检查确是一种示例性规定，但绝非随意选择——早在四十年前，八二宪法就以此对老大哥式的监控国家（surveillance state）敲响警钟、扎紧牢笼。[35]诚然，在言论自由领域，比较法上确有区别保护政治/公共言论和商业言论的做法，但后者并不因此不受宪法保护。之所以事后会产生争议，甚至被相关税务机关处以相应的处罚，可能是由于税务法规变动，抑或征纳双方对事实、法规范的理解不同，这在一定程度上就留下可资探讨的空间。

最后对行政机关的行政裁量审查，既是对行政机关裁量的限制，也是对前述步骤的验证。如以违法所得的认定标准代替违法所得的定义，某些企业就不会完全遵守、执行环境法规范。该条规定是从各该领域行政立法经验上升的一般规定，以统一法律适用。《行政处罚法》第28条第2款明确规定的款项不应被狭义解释为货币或金钱。

包括避免的损失，亦可限缩为违法行为人对因非法活动而获取的增长利益，是在投入的成本的基础上增长部分，即在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分。即便事后被行政机关认定为偷逃税，其所面对的处罚也仅是补缴税款、加处滞纳金以及相应数额的罚款。

司法机关查明事实的成本和预期取得的实效不成比例，也无法真正还原案件事实。但是，仍然存在若干理论和实践操作问题有待进一步研究，例如规章对于没收违法所得这一行政处罚的设定权和规定权、没收违法所得与罚款处罚双向同构的实现、没收违法所得配套财政代管账户建立等。笔者从法教义学角度解构修订后的《行政处罚法》第28条第2款，从应然的角度探索违法所得的认定标准，建构没收违法所得适用体系以厘清理论与实务的争议，建构没收违法所得的审查体系以考察系争案件中适用没收违法所得的合法性与合理性，藉此解决既往适用之不足。推估在法律上的意义不仅是对数值的无限接近，还是在行政机关判断空间内所做的正确担保。

例如，《环境行政处罚办法》采取净额说，而《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》采取总额说，行政机关认定的违法所得数额自然会远小于司法机关认定的违法所得数额，司法机关无法根据行政机关认定的违法所得数额进行定罪量刑，无疑会造成类案不同判的情形，进而使当事人质疑司法机关的公信力。在法规范存在漏洞的情形下，司法机关本可行使造法功能，以填补法律漏洞。而且采用净额原则不会与比例原则、超量禁止原则相抵触，不会受到违法行为人的诘难。（三）标的审查：行为人因违法而获取的所得违法行为与违法所得之间的因果关系，应当在具体案件中逐一认定，作为没收对象的经济利益与违法行为之间必须具有直接因果关系。

由于违法所得的内容和范围未明，认定标准的阙如，造成行政实务中对没收违法所得的操作不易。行政机关责令行为人退赔并未改变该退赔份额违法所得的属性，退赔份额与违法所得之间仍然是混同的，在实务操作上仍有认定困难。

从比较法上观察，德国行政处罚法学理论以及司法实务均已摒弃净额原则而采取总额原则。从其心理角度分析，行为人为避免被调查，往往持有规避心态，较为严格地遵守税法规范，并不会实施节税或合理避税行为，反而为了避免其违法事实被监管机关发现而严格纳税。

如果违法行为与所得之间不存在因果关系，那么该所得并非没收对象。同时，违法所得范围也不宜过窄，否则无法达到行政处罚的目的。所以在实际运用中，行政机关所没收的违法所得原则上应限于积极经济利益，只有在例外情形下，才可以没收消极经济利益。裁量就其本质是行政机关意志的作用，是一种法律效果的决定。其三，操作和维护设备所需的人力成本。在实践中，通常表现为利润差价等形式。

但是，净额原则更像是行政机关所采取的权宜之计，行政机关牺牲部分行政资源去核实实际违法所得，以换取违法行为人的让步，如此做法实为行政机关与违法行为人之间达成妥协，显然会淡化没收违法所得的惩戒性。该经济利益包括：其一，购买设备所应付出的资金成本。

利益说认为，违法所得是指行政相对人实施了国家法律法规禁止的行为，未履行法定义务的所获得的利益。但现行立法规定较为抽象，某些行政机关即便在《行政处罚法》修订后仍援用旧法的相关规定。

行政机关适用没收违法所得的逻辑起点，首先应当明确什么是违法所得，先定性后定量。究其原因，立法规定的缺失和行政实践的混乱，使司法机关无法从中有效提取出违法所得构成要件的一般特性。

如果没收违法所得发生时间点在纳税期限之前，行政机关已经将行为人违法所得利益予以没收，则该已被没收的利益，自然不应纳入课税范围。消极利益在实践中的认定相当困难，行政机关如为核实消极利益所付出的调查成本过巨，无疑会增加行政机关的举证难度。尽管违法所得的推估排除严格证明的适用，行政机关仍不应恣意认定违法所得，而应以合义务裁量的方式为之。有学者则认为新修订的《行政处罚法》采纳了‘扣除成本说。

其二，前述资金对应的利息。没收违法所得应当因应不断变迁的情事，弥补现行法之不足，以期与其他行政处罚措施共同发挥联动效应。

在此违法情形下，假使数个行为人均获取违法所得，不应区分正犯或共犯区别对待，凡是因违法而获取所得的，均应予以全部没收。例如，我国反垄断罚款威慑不足，需要额外缴纳惩戒性罚款才能真正解决环境违法成本低的问题，修改后的《证券法》大幅提高了罚款数额，但也进一步加剧了社会公众对裁量权被误用或滥用的担忧。

应当从行为前提、所得人、标的、违法所得范围、已实际退赔份额的排除和处罚效果等六个方面建构没收违法所得审查体系。在相关司法实务中，司法机关结合具体案件对违法所得作出解释，形成区别于行政机关见解的利益说。

（二）所得人审查：违法行为人违法行为人是被处以没收违法所得的对象，如在共同违法的情形下，并不局限于违法行为人本人，应当包括正犯、共同正犯、帮助犯在内的所有违法参与者。没收多少违法所得额度并非简单的是非判断，而是需要参考多种考量因素，方能作出最适当的处理决定。修订后的《行政处罚法》规定退赔程序前置以简化程序，可以最大程度地缩短行政运作周期以尽可能保障受害人权益。否定说认为主张应扣除进价和税收才是违法所得，与相关规定相悖，依法不予采信。

所以，行政机关对行为人处以没收违法所得，只要以行为人客观上存在违反行政法上义务并获取违法所得就已足够，无须再考量行为人的主观过错。这必然会导致守法成本的上升，违法企业因此获取额外市场竞争优势，反而迫使其他守法企业不得不跟进违法，这就形成了负向激励。

这是因为，当下各种市场手段层出不穷，所形成的经济成果形态各异，仅用货币或金钱无法涵摄各种经济活动所产生的成果，更不可能涵盖行为人因违法行为而减省的成本。如行为人违法联合垄断排除竞争者而改善市场地位，因此增加其企业价值，或明显获得利润。

在既往的实践中，就违法所得的认定标准，形成了总额说和净额说两种观点。（二）违法所得的认定规则1.认定经济利益的基本原则违法所得是否可以扣除成本，攸关行为人的财产权保障。